Julgamento virtual: ofensa à Constituição Federal

Por Maria Elizabeth Queijo e Carmen da Costa Barros

Acompanhando o ritmo da sociedade pós-moderna que, cada vez mais, se volta para o mundo tecnológico e suas benesses, também o Poder Judiciário está-se moldando a esse mundo virtual.

A inovação veio com o sistema de acompanhamento de processos via internet, seguida do sistema push. A partir de 2007, quando entrou em vigor a Lei n. 11.419/2006, foi instituído o processo eletrônico. Desse modo, os processos passaram a ter suas peças digitalizadas, bem como se formalizou a via eletrônica para a comunicação de atos e a transmissão de peças processuais (art.1º).

Observa-se que, de fato, em alguns aspectos, os tribunais têm utilizado os meios digitais a favor da agilidade e do acesso à Justiça.

A forma digital e eletrônica dos atos processuais, porém, deve ser aplicada com estrita observância aos princípios e regras constitucionais e processuais.

Quanto aos julgamentos em ambiente eletrônico, em se cuidando de norma de procedimento, acerca do julgamento pelos tribunais, é controvertida a possibilidade de sua admissão, frente ao princípio do devido processo legal[1]. É que as normas de procedimento, no processo penal, consubstanciam garantias das partes e da própria jurisdição.

A respeito da matéria em questão, verifica-se que o art. 792 do Código de Processo Penal, disciplinando o procedimento em audiências e sessões de julgamento pelos tribunais, dispõe, em seu caput, que “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados”.

Vê-se, desse modo, que o diploma processual penal prevê, de forma expressa, como regra, que o julgamento nos tribunais será público e realizado em sua sede, ou seja, de forma presencial. Tal dispositivo encontra-se em plena consonância com o princípio da publicidade dos julgamentos tutelado na Constituição Federal, em seu art. 93, inciso IX.

Em sessão de julgamento presencial, são revelados publicamente, salvo as exceções que a Constituição prevê, a ementa, o relatório e o voto de cada um dos julgadores. As partes podem acompanhar o julgamento, o que não ocorre no julgamento em ambiente eletrônico. Assim, o julgamento presencial prestigia a transparência dos atos judiciais, que é um dos objetivos do princípio da publicidade. No entanto, os julgamentos em ambiente eletrônico não são públicos. O que se torna público é o seu resultado, após a conclusão do julgamento. E o texto constitucional não assegura apenas a publicidade das decisões judiciais, que é o que o julgamento virtual possibilita, mas sim a publicidade dos julgamentos, o que é bem diferente[2].

Note-se ainda que o texto constitucional somente admite limitação à denominada publicidade externa, ou seja, aquela que recai sobre terceiros, ou seja, o público em geral, ao admitir que a lei poderá restringir a presença, em determinados atos, às partes e aos seus advogados, ou somente a estes, nos casos em que a preservação da intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, inciso IX). No julgamento em ambiente eletrônico, porém, há restrição à publicidade externa e também à interna[3]. Isto é, o sigilo do julgamento não alcança somente terceiros, mas inclusive as partes e seus respectivos advogados, o que representa, na prática, um julgamento secreto que, para além de inconstitucional, apresenta nítido viés inquisitorial, um verdadeiro retrocesso. No processo penal, conforme ensina Ferrajoli[4], a publicidade faz parte constitutiva e estrutural do modelo acusatório, sendo que o segredo representa traço do modelo inquisitório. Segundo o referido autor, a publicidade, que se distingue da espetacularização, assegura tanto o controle externo, quanto o controle interno da atividade jurisdicional. Observa que a apuração da responsabilidade penal deve se desenvolver “à luz do sol”, sob o controle da opinião pública e, sobretudo, do acusado e de seu defensor.

Além disso, é o julgamento presencial que proporciona o debate das questões, de fato e de direito, pelos julgadores, o que inexiste no julgamento virtual.

Observa-se, na prática cotidiana dos tribunais, que os julgadores, na sessão, não ficam adstritos à leitura de seus votos. É no curso da sessão que se dão os debates, que podem ser esclarecidas dúvidas dos julgadores que não tiveram acesso aos autos e que pode haver, inclusive, convencimento de um julgador por outro. Toda essa essência do julgamento presencial, que decorre da observância do princípio da colegialidade, fica completamente aniquilada no julgamento em ambiente eletrônico, pois não há debates, nem troca de ideias sobre o tema julgado, nem esclarecimentos. Aliás, sequer há garantia de que todos os integrantes do colegiado votarão, de fato. E isto porque há prazo fixado para que o julgador vote e, não o fazendo, presume-se que acompanhou o voto do relator.

Em outras palavras: o julgamento virtual reforça, e muito, a tendência à monocratização das decisões nos tribunais, instituída por normas processuais e regimentais[5].

Além disso, mesmo nos casos em que a legislação não admite sustentação oral, o julgamento virtual acaba por impedir qualquer participação do advogado no ato, prestando esclarecimento sobre matéria fática ou suscitando questão de ordem[6].

Em suma: sob o ângulo constitucional, em nosso entendimento, não há como admitir o julgamento em ambiente eletrônico, mesmo a pretexto de celeridade e da razoável duração do processo, notadamente em matéria penal.

Mas não é só. À inconstitucionalidade da adoção do julgamento virtual, soma-se ainda outra. É que somente a lei poderia dispor a respeito, vez que seu conteúdo é processual. Ocorre que não há lei que regule a matéria. Aliás, a iniciativa a esse respeito que constaria do mais recente Código de Processo Civil não vingou. A previsão nele contida, em seu art. 945, foi integralmente revogada pela Lei nº 13.256/2016. Por sua vez, o Projeto de Código de Processo Penal que tramita atualmente na Câmara dos Deputados, depois de aprovado pelo Senado, também não contempla a matéria.

E nem se argumente que o posicionamento externado pelo CNJ, na consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua Quinta Câmara Cível, de nº 0001473-60.2014.2.00.0000, poderia salvar da inconstitucionalidade o julgamento em ambiente virtual. É que o CNJ, na aludida consulta, decidiu, em dezembro de 2015, pela possibilidade dessa modalidade de julgamento, para os recursos nos quais não caiba manifestação oral do advogado, com fundamento no Código de Processo Civil então em vigor (art. 154, § único e § 2º.) e na Lei nº 11419/2006, que dispôs sobre a informatização do processo judicial. Ocorre que nenhum dos dois diplomas mencionados trata do julgamento virtual[7]. E tampouco serve como fundamento, igualmente citado no voto do Relator nessa consulta, o Código de Processo Civil que entraria em vigor e que contemplava o julgamento virtual no art. 945, que veio a ser revogado, como já anotado. Ademais, diferente do que decidiu o CNJ, a questão não se adequa ao princípio da instrumentalidade das formas[8], mas toca à observância do devido processo legal. Além disso, o CNJ possui competência administrativa, não possuindo competência para legislar, tampouco para apreciar matéria jurisdicional, como é o caso da inconstitucionalidade. Porém, o mais curioso é que o CNJ firmou nessa consulta que os tribunais, ao aderirem ao julgamento virtual, poderiam fazê-lo desde que observadas as garantias constitucionais e legais do processo (!), mas nem as diretrizes firmadas na própria consulta foram respeitadas pelos tribunais, ao regularem a matéria, como adiante se detalhará.

Assim, não obstante não haja nenhuma legislação processual em vigor que autorize o julgamento por meio eletrônico, ele já tem a plena adesão de vários Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, do Superior Tribunal de Justiça e também do Supremo Tribunal Federal.    

O resultado é que há disparidade de regras, em razão de sua normatização apenas no regimento interno de cada tribunal.

Cabe assinalar que os regimentos internos dos tribunais são atos normativos para estabelecer composição e competência dos seus respectivos órgãos e regular o trâmite interno de normas processuais já vigentes no ordenamento jurídico.

A criação e a sistematização de normas atinentes ao julgamento virtual pelos próprios tribunais ferem o devido processo legal e, em última instância, o Estado Democrático de Direito, uma vez que estão a legislar sobre matéria de cunho processual. Ademais, a própria Constituição Federal é ofendida na medida em que prescreve que somente a União poderá legislar em matéria processual. Ou seja, cabe ao Congresso Nacional a tarefa. E tudo isso tem razão de ser.

É que essas normas deveriam ser instituídas de modo uniforme, conferindo uma identidade constitucional de Justiça mais célere, mas também e especialmente eficaz. E a eficácia processual só existe quando se respeitam os princípios e garantias fundamentais[9], notadamente no campo criminal, com observância rigorosa dos direitos atinentes à defesa.

O que se tem visto, porém, além de uma sistemática processual desprovida de uniformidade, é uma nítida violação a tais princípios, não raro com graves prejuízos à defesa, inclusive no campo penal. A propósito, é de se destacar que muitos tribunais não excepcionam sequer a matéria criminal dos julgamentos virtuais, exceção feita ao Superior Tribunal de Justiça[10]. Outros, como o Tribunal de Justiça de São Paulo embora incluam em julgamento virtual feitos criminais, estabelecem que a mera oposição de qualquer das partes, independente de motivação, é o bastante para que o julgamento seja presencial[11].

De todas, a que mais chama a atenção, é a sistemática instituída pelo Supremo Tribunal Federal, ao normatizar, via regimento interno, o julgamento virtual.

O julgamento em ambiente eletrônico no Supremo Tribunal Federal está regulado pela Emenda Regimental nº 51, de 22 de junho de 2016 , Emenda Regimental n 52 de 14 de junho de2019 e pela Resolução º 642/2019.

De início, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não faz nenhuma distinção entre os processos incluídos em julgamento virtual. Os processos criminais são colocados na mesma vala comum que os processos em matéria cível, trabalhista, administrativa.

Nesse cenário, o Relator tem o poder de escolha e definição do recurso que será julgado em sessão virtual (art. 1º.) e, ainda que haja requerimento de destaque expresso feito pela parte, cabe também a ele a decisão da retirada do processo da sessão virtual (art. 4º., inciso II).

Outro ponto questionável é que, somente ao ter início a sessão, será definida a composição do Plenário e das Turmas. Ou seja, até mesmo o quórum necessário para se realizar sessão do Plenário ou das Turmas é desprezado (art. 143 e art. 147 do regimento interno).

E ainda, como sucede nos demais tribunais, ofende-se o princípio da publicidade dos julgamentos, já que o relatório e o voto do relator, assim como dos demais julgadores, só se tornam públicos após o término do julgamento (art. 2º., § 3º.).

Em suma, o julgamento virtual se dá de forma absolutamente secreta. Não existe um meio adequado para que os advogados acompanhem o trâmite do julgamento.

Dispõe o regimento interno do Supremo Tribunal Federal que as sessões virtuais serão realizadas “semanalmente, com início às sextas feiras…” (art. 1º). Porém, não se sabe como e quem está julgando.

Destaque-se que os mencionados dispositivos do regimento interno da Corte Suprema afrontam inclusive as diretrizes firmadas pelo CNJ, na consulta antes mencionada. É que constou expressamente do voto do Relator, a respeito da publicidade dos julgamentos assegurada na Constituição Federal: “Com efeito, a fim de adaptar os julgamentos virtuais (ou não presenciais) a essa exigência constitucional, torna-se necessário que possam ser acompanhados pelos interessados por meio eletrônico (leia-se, pela internet), desde a abertura da sessão de julgamento, até o resultado final”.

O princípio da colegialidade também é especialmente atingido na normativa da Suprema Corte. É que, afora a previsão, contida na Resolução nº 587/2016, de que se considerará que acompanharam o relator os Ministros que não votarem no prazo de 7 dias do início do julgamento virtual (art. 2º., §§ 1º. e 2º.), contempla-se ainda a possibilidade de que os Ministros votem nas listas como um todo ou cada processo separadamente (art. 6º.).

Constata-se que os dispositivos inseridos no regimento interno do Supremo Tribunal Federal, que regem a forma e os critérios que poderão ser adotados para a inserção dos processos em julgamento virtual, demonstram que a Corte Suprema se desviou do mais significativo papel que lhe foi conferido pelo art. 102 da Constituição Federal: “a guarda da Constituição…”.

Desprezou não somente a Constituição Federal, como regras do Código de Processo Penal e seu próprio regimento interno. E ainda que se argumente que o Supremo Tribunal Federal dispõe “de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual, concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal”[12], tal competência não possui o condão de se sobrepor às regras constitucionais. Não pode o Supremo Tribunal Federal, como afirmado linhas antes, usurpar a competência da União a quem compete, privativamente, legislar sobre direito processual[13] e, muito menos, incluir em seu regimento interno regras inconstitucionais, como é o caso das que admitem e regulam o julgamento virtual.

Cumpre, então, à Corte Suprema a urgente e importantíssima missão exemplar, de dar cumprimento aos princípios constitucionais, colocando em prática as diretrizes dos Códigos de Processo Penal e de Processo Civil e, sobretudo, da própria Constituição Federal, que todos os seus ministros juraram cumprir.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CHIAVARIO, Mario. Garanzie individuali ed efficienza del processo. Il giusto processo. Milão: Giuffrè, 1998. p. 51-77.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

DELOSSO, Ana Fernanda Ayres e KÖHLER, Domitila. Julgamento virtual é mais um passo para a ‘monocratização’ dos tribunais. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 5.4.2017.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5ª.ed. São Paulo: RT, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 4ª.ed. Roma: editori Laterza, 1997.

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de derecho procesal penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni 2012. Tomo I.

SOUZA, Ana Victoria de Paula. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o julgamento por e-mail. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, nº 231, p. 7-8, fev.2012.

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[1] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5ª.ed. São Paulo: RT, 2007. p. 124. SOUZA, Ana Victoria de Paula. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o julgamento por e-mail. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, nº 231, p. 7-8, fev.2012.

[2] SOUZA, Ana Victoria de Paula, cit., p. 7-8.

[3] JAUCHEN, Eduardo. Tratado de derecho procesal penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni 2012. Tomo I, p. 375, explica que a publicidade interna consiste na possibilidade de participação e conhecimento das partes da realização de diversos atos processuais. Já a publicidade externa refere-se à possibilidade de conhecimento público e difusão geral dos atos e trâmites de um processo.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 4ª.ed. Roma: editori Laterza, 1997. p. 632-634.

[5] DELOSSO, Ana Fernanda Ayres e KÖHLER, Domitila. Julgamento virtual é mais um passo para a ‘monocratização’ dos tribunais. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 5.4.2017.

[6] DELOSSO, Ana Fernanda Ayres e KÖHLER, Domitila, cit..

[7] Veja-se, a propósito, que o art. 154, § único e § 2º. do CPC de 1973 não contém nenhuma referência ao julgamento de recursos em ambiente virtual. O “caput” do art. 154 alude ao princípio da instrumentalidade das formas. Já o § único refere-se à possibilidade de os tribunais disciplinarem, no âmbito de sua respectiva jurisdição, a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meio eletrônico. E, por fim, o § 2º. do citado dispositivo dispõe que “Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei”.

[8] Conforme CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p.380, o princípio da instrumentalidade das formas prestigia o objetivo do ato processual, afastando a nulidade processual ainda que tenha o ato sido imperfeito, coincidindo com a regra estampada no brocardo pas de nullitè sans grief.

[9] Nesse sentido, CHIAVARIO, Mario. Garanzie individuali ed efficienza del processo. Il giusto processo. Milão: Giuffrè, 1998. p. 51-77. No aludido artigo, o referido autor escreve, com propriedade, que: “Riconosciamo piuttosto che la vera efficienza processuale è tale solo se ingloba anche l’efficienza nel riconoscimento e nello sviluppo delle garanzie processuali” (p. 54).

[10] “Art. 184-A. Ficam criados Órgãos Julgadores virtuais, correspondentes à Corte Especial, às Seções e às Turmas do Superior Tribunal de Justiça, com finalidade de julgamento eletrônico de recursos, excetuados os de natureza criminal”.

[11] O Tribunal de Justiça de São Paulo normatizou o julgamento virtual, inicialmente por e-mail, por meio da Resolução nº 549, de 10 de agosto de 2011. Tal Resolução segue em vigor e foi modificada, recentemente, pela Resolução nº 772/2017, de 10.8.2017, conferindo a seguinte redação ao caput do art. 1º.: “As apelações, agravos de instrumento, agravos internos, embargos de declaração, mandados de segurança, habeas corpus, conflitos de competência e ações originárias serão, preferencialmente, julgados em sessão virtual, a critério da turma julgadora, ressalvada expressa oposição de qualquer das partes, independentemente de motivação declarada, mediante petição protocolizada no prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da distribuição dos autos que, para este específico fim, servirá como intimação”. Contudo, mesmo em relação a essa última Resolução, persistem omissões, que têm sido alvo de críticas e de adoção de providências recentes pela Associação dos Advogados de São Paulo. A principal delas refere-se à própria publicidade da Resolução, que regula o julgamento virtual. Além disso, o art. 1º. em questão não obriga que conste da distribuição dos autos a informação acerca da inclusão do feito em julgamento virtual. Obtempera-se, ainda, que, como a intimação para inclusão do feito em julgamento virtual se dá na distribuição, nesse momento, não raro, o advogado ainda não tem como definir se a sustentação oral será necessária ou não.

[12] AI n. 294479 – STF , rel. Min. Celso Mello, Pleno, DJe 12.12.2013.

[13] Constituição Federal ,art. 22 inciso I.

Artigo originalmente publicado no Boletim IBCCrim nº 307 em junho de 2018.