Dialogando com Herman Benjamin e Joaquim Falcão sobre o STJ

Abstract: Joaquim Falcão escreveu artigo dizendo que o presidente do STJ, Herman Benjamin, tem razão quando diz que o legislador deve aprovar mais restrições a recursos. Eu discordo.

1. Quando há excesso de gols, a solução é diminuir o tamanho das goleiras?

O presidente do Superior Tribunal de Justiça, Herman Benjamin, escreveu contundente artigo cujo título é quase como um enunciado performativo: “Tribunal de precedentes com números sem precedentes”. O artigo, como não poderia deixar de ser, teve grande repercussão. E por isso também meu desejo de dialogar.

Diz que o abarrotamento do STJ não encontra similaridade em democracias respeitadas do mundo; afirma que chegou a hora de tomar providências e afastar o risco de implosão. Para Benjamin, os 33 ministros receberam mais de 500 mil processos em 2014 e proferiram quase 700 mil decisões, aproximadamente uma em quatro minutos e meio. E assim não dá para trabalhar.

Faz comparações com outros países. De fato, parece que 33 ministros têm dificuldades para atender essa demanda. Mas, fundamentalmente, para além de paliativos, “só uma medida vai à raiz da emergência do (anti)sistema recursal do STJ: repor o tribunal às fronteiras de sua gênese, uma instituição destinada a julgar casos de relevância nacional, na linha da emenda constitucional 125/2022”.

Isto é, o que o presidente do STJ propõe é aumentar o tamanho do torniquete, eufemisticamente chamado de “jurisprudência defensiva”. Ele espera que o legislador aprove mais restrições aos recursos.

Observo, antes de qualquer discussão, que hoje aproximadamente 4% dos recursos ao STJ recebem admissibilidade positiva nos tribunais de origem. E o maior número de decisões do STJ é monocrática.

Em apoio à manifestação de Benjamin, o professor Joaquim Falcão escreveu artigo de opinião para o portal Jota [1] dizendo: “Herman Benjamin tem razão”. Segundo Falcão, o presidente do STJ faz bem em identificar o problema do excesso de recursos que o STJ se vê obrigado a julgar todo ano. Assim, afirma que o monocratismo é o “base do ativismo judicial”. Então, a solução é aumentar a força do torniquete e dar ao STJ o poder de julgar recursos por meio de uma “repercussão geral”, tal qual como ocorre no STF.

2. O que não foi dito?

Invocando o princípio da caridade epistêmica, na esteira do pregado por Davidson e Blackburn aqui tantas vezes referidos, pergunto: o que não foi dito pelo presidente Herman Benjamin?

Primeiro, o mais lógico: se Portugal possui 10 milhões de habitantes e um sistema parecido ao nosso, possui mais de 60 ministros no STJ de lá, por que o nosso só possui 33, quando a Constituição não põe limites? E o que dizer da Itália, sistema parente do nosso, que, com um terço de nossa população, possui 350 ministros no “STJ deles”?

Portanto, poderíamos ter mais de 200 ministros no STJ. O cálculo é extremamente simples. Exagero? Talvez. Porém, convenhamos que pelo menos 66 melhorariam o trabalho; ou, quem sabe, 99? Bom, o advogado Kakay propõe 330. De há muito.

Em segundo lugar, também não foi dito que o Brasil é único país do mundo que “faz precedentes” para o futuro. Logo, o que temos não são precedentes no genuíno termo. O que temos é algo semelhante ao que Portugal eliminou de há muito, os famosos assentos, que eram regras gerais e abstratas, algo como o que temos hoje por aqui, chamadas de “teses”. Ou “temas”. O problema: perde-se a dimensão do caso concreto e impede às partes fazer a distinção. Digamos que o advogado necessita da possibilidade de fazer distinção (distinguishing). Mais ainda, o modo como os precedentes são feitos por aqui coloca o STJ como legislador. Sendo mais simples, Judiciário deveria cuidar do passado; o legislativo é quem cuida do futuro (pena que o legislativo nem quer isso, como se vê com a pauta de emendas pix, etc.).

Que precedentes não são feitos para o futuro, como se faz por aqui, isso é consenso na teoria do direito no mundo. É fato.

Importante lembrar que a Constituição (artigo 105, III) diz que STJ tem a função de:

julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal…

Portanto, julgar causas não é julgar teses ou temas ou súmulas. Causas pressupõe “casos concretos” [2]. Sobre os quais podemos fazer distinguishing (previsão do artigo 489 CPC e 315 CPP).

Em terceiro lugar, o que também não foi dito é que se cumpríssemos à risca o Código de Processo Civil teríamos menos processos. O CPC foi elaborado com esse objetivo. Porém, o dispositivo que foi projetado para tal é, paradoxalmente, o mais descumprido.

E por que o artigo 489 do CPC (e o 315 do CPP) é o mais descumprido? Porque o STJ adotou a tese de que o direito é indeterminado e que é função dos tribunais superiores serem “tribunais que fazem precedentes”. Isto é, já que o direito é indeterminado, quem determina o seu conteúdo são só tribunais. Problema: no mundo isso não tem similar. Essa é uma questão técnica sobre a qual já produzi livros e dezenas de artigos.

Sigo. Se queremos Cortes de Precedentes, temos de pensar como fazer isso em um sistema, como o nosso, que está longe do common law. Temos de compreender que precedentes não se aplicam (somente) por similitude fática, e, sim, pela vinculação da holding que cada precedente possui. Por isso um precedente de 1866 sobre um calote de uma prostituta a um construtor de carruagens é aplicado mais de 150 anos depois em casos que vão desde a venda de ferro para uma empresa envolvida com venda ilegal de armas até a apropriação indébita de fundos destinados a obter ganhos na bolsa e valores com base em informações privilegiadas. Isso é precedente.

E digo isso com todo a lhaneza que caracteriza as minhas críticas ao sistema de justiça, inclusive invocando a minha defesa constante — intransigente e incansável — que faço da institucionalidade e das instituições. Quem lê esta coluna sabe de meu compromisso institucional e de propositura constante do diálogo.

3. O erro em pensar que dificultar acesso a recursos é solução para os problemas

Há muito o STJ tem adotado práticas que, em nome de suposta eficiência e da redução do volume de processos, acabam por limitar o acesso à justiça, especialmente por meio de “jurisprudência defensiva” e da criação dessas teses gerais e abstratas que não se configuram como verdadeiros precedentes. Observe-se, por exemplo, que a Súmula 182 é incompatível com o artigo 489 do CPC (e 314 do CPP). Essa abordagem reflete uma tendência de restringir o acesso ao tribunal, muitas vezes em detrimento da garantia dos direitos fundamentais e da própria função jurisdicional.

A questão aqui posta é sempre a mesma: o desejo amplamente manifestado pelos ministros dos tribunais superiores de redução do número de recursos a serem julgados. Esse era o mesmo mote repetido pelo Supremo Tribunal Federal, há 20 anos atrás. O que mudou? Não foi a instituição da repercussão geral no recurso extraordinário — isso ocorreu em 2004 com a EC 45 — foi a transformação da repercussão geral de requisito de admissibilidade em técnica de julgamento ampla e abstrata construída pelo próprio Supremo Tribunal Federal a partir de teses. Teses que não tem casos concretos. Cada julgamento tem como resultado uma tese. Que vira uma espécie de “superlei” (os portugueses se deram conta disso e declaram a inconstitucionalidade dessa prática — os assentos).

4. Menos acesso à justiça é melhor justiça?

Agora o STJ quer fazer o mesmo com os recursos especiais. O texto do ministro Herman Benjamin e a manifestação do professor Joaquim Falcão vêm em consonância com a defesa já feita por ministros do STJ de que o “filtro da relevância” deve ser regulamentado para que opere da mesma forma que a repercussão geral no STF. Ou seja, quer-se julgar teses e não casos concretos (na sequência desta coluna abordarei as especificidades).

Assim, para julgar menos recursos a solução é sempre diminuir o acesso à justiça. E estoura nos advogados. O Judiciário será melhor com menos recursos? Ou com mais torniquetes? Menos acesso à justiça é melhor justiça?

Em momento algum parece ocorrer que se há tantos recursos por parte dos advogados que chegam ao STJ é justamente porque os tribunais regionais também adotam a mesma concepção ceticista-realista de que o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é. Logo, como teses não são precedentes, para os tribunais regionais também os “precedentes” do STJ — que nada mais são que enunciados prospectivos — tem que ser interpretados pelos tribunais e não raramente o resultado final é completamente diverso daquele que se imagina. Não há outra solução que não seja recorrer, não é mesmo?

5. De como os remédios que o CPC trouxe para o excesso de litigiosidade foram desidratados pelo próprio Judiciário

A verdade é que o CPC, que completa uma década neste ano, trouxe em seu bojo dispositivos que buscavam justamente evitar esses problemas de multiplicação de decisões judiciais conflitantes e que levam à continua interposição de recursos. Não, não estou me referindo ao “sistema de precedentes” que os tribunais superiores gostam tanto de invocar quando querem justificar o aumento do torniquete.

Refiro-me ao artigo 489, §1º e ao artigo 926 do Código de Processo Civil pelos quais lutei muito para que fossem incluídos na redação final do código.

Vale relembrar, o §1º do artigo 489, trouxe uma definição precisa do que é entendido como uma decisão judicial adequadamente fundamentada, ao estabelecer que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que” e seguem os seis incisos.

Por sua vez o artigo 926 do CPC (replicado no artigo 315 do CPP) diz claramente: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

De fato, na época achei que coerência e integridade poderiam dar uma maior previsibilidade e, assim, reforçar o devido processo legal das partes. Mais: aliando o artigo 926 com os seis incisos do 489, §1º, poderíamos ao menos avançar em relação à exigência de fundamentação. E somando o artigo 10 (não surpresa), quem sabe o caminho se iluminaria mais ainda.

Recordo que a AMB, a Ajufe e a Anamatra oficiaram à Presidência da República postulando pelo veto do artigo 489. Houve inclusive reunião com o então ministro da Justiça para falar sobre este assunto.

Não houve veto. Todavia, rapidamente ocorreu o backlash interpretativo, representado pelo esvaziamento do artigo 926 e os seis incisos do 489 ficaram anêmicos. Onde está escrito “enfrentar todos os argumentos”, passou-se a ler que não era bem assim.  Precedentes constantes no inciso VI passaram a ser divididos em persuasivos e outros. E onde está escrito que é vedado empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, passou a se ler o contrário. Já a possibilidade de fazer distinguishing foi praticamente suprimida pela impossibilidade de se identificar o caso concreto originário.

Essas coisas não são faladas. Infelizmente.

6. Se o filtro da relevância for aprovado de uma maneira que o STJ não concorde, haverá backlash?

O ministro Herman Benjamin quer a aprovação do “filtro da relevância” (regulamentação da EC 125/2022). Os textos de Herman Benjamin e Joaquim Falcão apontam nessa direção.

Nesse sentido vale relembrar aos leitores o que foi aprovado na EC 125/2022, sobre a necessidade de demonstração por parte do recorrente da relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no recurso especial e as hipóteses de relevância presumida:

§2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento.

§3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos seguintes casos:

I – ações penais;

II – ações de improbidade administrativa;

III – ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos;

IV – ações que possam gerar inelegibilidade;

V – hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça;

VI – outras hipóteses previstas em lei.

Pois bem, considerando que os artigos 489 e 926 são os mais descumpridos, suponhamos que o Congresso Nacional regulamente o “filtro da relevância” de maneira diferente  daquela desejada pelo STJ. O que acontecerá?

No mesmo sentido, será que o reiterado descumprimento por parte dos tribunais dos deveres estabelecidos no artigo 489, §1º do CPC será considerado uma questão infraconstitucional relevante? Da mesma forma, será que os embargos de declaração opostos pelos advogados que buscam ver seus argumentos devidamente enfrentados e são negados com fundamentação genérica serão taxados como irrelevantes?

Outra questão que se impõe e que remete ao problema dos tribunais regionais que adotam a mesma concepção ceticista-realista: o STJ vai admitir que na legislação que regulamentar o tal filtro, caso haja descumprimento de uma das teses firmadas em sede de julgamento de “recurso especial relevante” pelos tribunais de segundo grau, seja ajuizada reclamação pela parte que ver cumprido o “precedente” do STJ sobre o tema?

Veja-se que o inciso V estabelece a relevância presumida de recursos especiais que contrariem a jurisprudência dominante do STJ. Porém, se o legislador avançar na regulamentação conferindo um instrumento direto aos advogados para fazer valer essa relevância? Essa relevância só servirá para fulminar recursos dos advogados ou também servirá para fazer os tribunais regionais tenham de cumprir as decisões do STJ sem que digam “não desconheço a posição do STJ, mas tenho entendimento contrário”?

Deixo as respostas com os leitores.

Para ajudar, lembro que sob atual égide processual o próprio STJ já disse que o desrespeito a um acórdão do tribunal não configura desrespeito à jurisprudência do tribunal (AREsp 1.267.283).

De minha parte, relembro a luta que foi feita à época da elaboração do CPC pela limitação máxima ou extinção das reclamações por parte dos ministros do Supremo. Já escrevi sobre isso.

7. Monocratismo, ativismo e precedentes pro futuro

Por final, não posso deixar de comentar o texto do professor Joaquim Falcão que endossa o posicionamento do ministro Herman Benjamin sobre a necessidade de um filtro de relevância consubstanciado em repercussão geral tal qual no STF.

Concordo que o excesso de decisões monocráticas é um problema sério. Precisamos falar mais sobre o assunto e me proponho a participar desse debate. Assim, proponho o primeiro ponto do debate: por que recursos admitidos na origem podem ser fulminados pelos tribunais superiores monocraticamente sem enfrentar os fundamentos que levaram à sua admissibilidade?

De outra parte, discordo que o monocratismo seja o fomentador do ativismo judicial. Aqui há um problema com o conceito de ativismo. O ativismo judicial surge justamente a partir dessa prevalência de uma concepção ceticista-realista que dá poder aos tribunais para que possam dizer “o que é Direito”.

Ora, se Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é, quem poderá dizer o contrário? O problema é que os tribunais regionais também acham que o direito é que os tribunais dizem que é. Não seria por causa disso, também, que o sistema não funciona?  Por que os “precedentes” à brasileira não são obedecidos?

Como essa concepção ceticista-realista (essa é uma questão técnico-jurídica de extrema relevância) se manifesta justamente por meio da construção de teses gerais e abstratas que são chamadas de precedentes, é justamente essa falta de uma teoria da decisão jurídica adequada que fomenta o ativismo judicial.

Esses precedentes pro futuro, sim, são fomentadores de ativismo judicial porque gestados dentro da vontade do julgador em detrimento da coerência e integridade do direito.

Já que tanto gostamos de precedentes no Brasil, vamos falar mais um pouco sobre o tema?

Com efeito, aqui retomo o exemplo da prostituta e da carruagem utilizado no começo da coluna, o caso Pearce v. Brooks — para aqueles que se interessarem. O caso em questão tratava-se da reafirmação de uma regra estabelecida em um precedente anterior (Holman v. Johnson) de que o direito de ação não surgia de uma causa desonrosa (ex turpi causa non oritur actio) e Pearce v. Brooks foi central ao expandir a noção de que não se podia fazer separação entre objeto imoral e ilegal em um contrato.

Por muitos anos na Inglaterra uma das principais tentativas por parte dos advogados era de realizar o dinstinguishing entre o seu caso e esses precedentes, buscando estabelecer que no caso concreto não se estava diante de um objeto flagrantemente ilegal ou que a intenção de cometimento de ilícito estava muito distante do objeto do contrato.

Cansada de ter que ficar analisando caso a caso os recursos que aportavam buscando distinguishing em relação aos precedentes, no ano de 1994 ao julgar o caso Tinsley v. Milligan, a House of Lords formulou uma nova regra que visava tornar a sua aplicação meramente mecânica: se o direito de ação estivesse diretamente vinculado à ilegalidade este era vedado, caso contrário este seria permitido.

Vale lembrar que aqui estamos falando de um tribunal para o qual não bastava o desejo de interpor um recurso para que isso fosse possível. Para levar um caso à House of Lords era necessária uma autorização do tribunal. Estamos falando, portanto, de um universo de recursos muito menor do que aqueles que o STJ recebe todo ano e mesmo assim a decisão de Tinsey v. Milligan — muito semelhante as teses de repercussão geral defendidas por aqui — foi amplamente criticada por gerar decisões arbitrárias.

Justamento por isso, em 2016, já sob a égide da Suprema Corte do Reino Unido, Tinsey v. Milligan foi objeto de overruling por ocasião do julgamento do caso Patel v. Mirza. Por qual razão? Ao estabelecer um teste arbitrário traduzido em uma “norma” que desconsiderava o caso concreto a House of Lords havia violado o dever de coerência e integridade do Direito.

Pois bem, os casos que apontei são todos oriundos de um sistema de common law. Se lá esse tipo de precedente não servia porque no Brasil é vendido como única solução para os nossos problemas?

Se queremos diminuir o problema de excesso de recursos não adianta aumentar o gargalo que fulmina recursos no nascedouro, nem precisamos construir teses gerais e abstratas que geram resultados arbitrários, precisamos de coerência e integridade nos tribunais, uma teoria da decisão jurídica adequada e padrões decisórios.

A fragilização crescente do acesso à justiça, por meio da jurisprudência defensiva, e o enfraquecimento da advocacia, com a limitação das sustentações orais, caminham para um Estado de Coisas Inconstitucional da prestação jurisdicional.

Anotem aí.

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[1] JOAQUIM FALCÃO. Herman Benjamin tem razão. Disponível em: <https://www.jota.info/artigos/herman-benjamin-tem-razao>. Acesso em: 11 fev. 2025.

[2] Alexandre Bahia trabalhou isso em sua tese doutoral há alguns anos.

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.