728 x 90

As gravações ambientais clandestinas tornaram-se ilícitas?

As gravações ambientais clandestinas tornaram-se ilícitas?

Por Sergio F. C. Graziano Sobrinho e Eduardo Baldissera Carvalho Salles

Não é de hoje que a gravação ambiental clandestina é criticada sob a ótica da privacidade, da proteção à vida privada, do combate ao flagrante preparado e da preservação da cadeia de custódia.

Em 2017 a gravação clandestina de diálogo entre Michel Temer e Joesley Batista estremeceu o país. Na sequência de sua divulgação a Ordem dos Advogados do Brasil postulou o impeachment de Temer, reacendendo o debate sobre a quebra da cadeia de custódia, o flagrante armado e a validade dessa espécie de procedimento. Afinal, a captação de diálogo feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro e sem prévia autorização judicial continua sendo prova admissível tanto para a acusação quanto para a defesa em processos criminais? E em outros âmbitos do Direito, como o cível ou eleitoral?

Este debate tem relevância na medida em que Lei nº 13.964/2019 trouxe ao mundo jurídico o art. 8º-A, §4º, o qual assim dispõe: “A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação”.

Até então, pelo menos no âmbito criminal, era admitida a gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, tanto pela acusação quanto pela defesa, pouco importando se a gravação ambiental foi na presença do interlocutor ou por telefone. Essa interpretação havia sido sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no RExt nº 583.937): “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema n. 237).

Contudo, a partir da seara eleitoral e preponderantemente desde a edição da Lei n. 13.964/19 tem-se verificado que o entendimento jurisprudencial antes consolidado parece estar em vias de ser reconsiderado ou, pelo menos, reinterpretado.

Embora assemelhem-se, a gravação ambiental clandestina aqui citada não se confunde com os “grampos”, a interceptação telefônica ou os casos em que um terceiro, alheio à conversação, dissimuladamente capta um diálogo sem autorização judicial. Nestes casos o entendimento assentado há significativo tempo pelos tribunais superiores é na direção da ilicitude da prova.

A despeito das gravações ambientais clandestinas frequentemente serem empregadas como meios de obtenção de prova na busca pela elucidação de crimes e ilícitos cíveis e administrativos, e apesar do julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal, a redação do artigo 8º-A, §4º, da Lei 9.296/96, vem suscitando debates sobre os novos parâmetros da admissibilidade da gravação ambiental clandestina como prova de acusação.

Não é de hoje que a gravação ambiental clandestina é criticada sob a ótica da privacidade, da proteção à vida privada, do combate ao flagrante preparado e da preservação da cadeia de custódia. Todavia, com a novel legislação, a controvérsia ganhou um novo nível porque gramaticalmente o novo dispositivo autoriza o uso da captação ambiental clandestina apenas “em matéria de defesa”, vedando-se, ainda que implicitamente, a sua utilização pela acusação.

Embora esse argumento ainda não tenha sido enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior Eleitoral tem oscilado na interpretação do tema, reconhecendo tanto a licitude quanto a ilicitude em razão das peculiaridades da seara eleitoral. De 2008 a 2014 o TSE entendia pela ilicitude da gravação ambiental obtida por um dos interlocutores sem que houvesse anuência ou autorização judicial. Em 2015 passou a admitir esse tipo de gravação apenas “quando registrar fatos ocorridos em espaços públicos ou não sujeitos à expectativa de privacidade” (REspe n° 637-61), e em 2019 sua utilização foi ampliada, fixando-se a regra da licitude das gravações ambientais clandestinas (REspe nº 408-98/SC).

Em um refluxo interpretativo, o TSE entendeu pela ilicitude de gravação ambiental clandestina produzida antes da vigência do artigo 8º-A, §4º, da Lei 9.296/96 (AgRG no AI 293-64.2016.6.16.0095). No julgamento, o Ministro Alexandre de Morais menciona que a “lacuna legal na regulamentação de gravações ambientais “foi suprida pelo advento do artigo 8º-A da Lei 9.296/96, cuja incidência impõe-se a todos os processos em curso, por se tratar de norma protetiva de direitos fundamentais (privacidade, vida privada)”, interpretação não acompanhada pelo ministro Luís Roberto Barroso, para quem o dispositivo direciona-se às ações penais e não teria impacto nas ações cíveis-eleitorais. Portanto, este é o debate posto.

Mesmo no âmbito eleitoral o entendimento não está consolidado, porquanto o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Tema 979 no Recurso Extraordinário n. 1.040.515, que trata admissibilidade de gravação ambiental clandestina em ação de impugnação de mandato eletivo. Apesar de não mencionar o artigo 8º-A, §4º, da Lei 9.296/96, o ministro Dias Toffoli proferiu voto afirmando a ilicitude da gravação ambiental clandestina a partir das eleições de 2022, salvo nos casos em que a captação ocorrer em local público sem controle de acesso. Este julgamento está suspenso em razão do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes.

Sobre o tema, a 7ª Câmara Criminal do TJ/RJ trancou ação penal contra um ex-prefeito de Japeri/RJ por considerar que agravação ambiental realizada clandestinamente por particular, sem autorização judicial, em ambiente no qual havia expectativa de privacidade entre os interlocutores, viola o direito fundamental à intimidade e representa prova ilícita. Essa mesma interpretação tem sido defendida por juristas como Lenio Luiz Streck, Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos e Igor Suassuna de Vasconcelos, para quem a resposta dada pela nova legislação impõe a impossibilidade de uso da gravação clandestina para incriminar outrem. Caso contrário, o trecho “em matéria de defesa” constante no dispositivo legal não teria sido propositalmente inserido.

Importante deixar claro que é acertada a interpretação restritiva dada ao dispositivo, porquanto em uma hermenêutica sistemática de todo o artigo 8º da Lei de Interceptações Telefônicas, nota-se que, em regra, a captação ambiental está condicionada à reserva de jurisdição, tendo o legislador editado o aludido dispositivo como uma hipótese de exceção: o emprego da prova para defesa.

De todo modo, a questão deve ser muito em breve dirimida pelo Poder Judiciário, que deverá adotar a interpretação mais adequada e assegurar que a validade da prova obtida em captação ambiental clandestina seja admitida apenas quando puder ser aproveitada em matéria de defesa, jamais pela acusação.

Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Compartilhe

Deixe um comentário

Seu endereço de e-mail não será publicado. Os campos obrigatórios estão marcados com *

Mais do Prerrô

Compartilhe