Estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário: até quando?

“Se quiseres conhecer a situação socioeconômica do país, visite os porões de seus presídios.”
Nelson Mandela

Entra ano, sai ano, entra presidente, sai presidente, entra governador, sai governador, e o sistema penitenciário brasileiro perpetua-se no epicentro das mais cruentas e infindas violações de direitos e de garantias constitucionais das pessoas humanas recolhidas aos cárceres; uma profanidade aos direitos humanos.

O país, principalmente em períodos eleitorais, como o que se inicia em 6/5/2024, depara-se com falaciosos discursos reproduzidos por certos “candidatos-parlamentares-hermeneutas-show” a cargos nos Executivos e nos Legislativos municipais [1], os quais, achincalhando os cidadãos, deitam enganadoras falações, dolosas ou culposas, não sendo petulante salientar que dificilmente encontrar-se-á ingênuos nesta seara, sem possuir experiência profissional, sem lastro acadêmico, sem dados científicos, sem dados estatísticos etc., apontando soluções miraculosas aptas a deslindar a questão penitenciária e a da criminalidade.

ADPF 347 e estado de coisas inconstitucional

A questão penitenciária foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em 4/3/2023, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, relator o ministro Marco Aurélio, um sistema de coisas inconstitucional [2] diante das contumazes maculações aos direitos e às garantias dos encarcerados, independentemente dos regimes que lhes foram impostos nas apenações transitadas em julgado [3], apesar de a grande maioria ser de presos provisórios. Os aprisionados só são desprovidos dos seus direitos de ir e vir e nos exatos limites impostos pelas sentenças/acórdãos ou nas decisões cautelares.

O STF, na ADPF 347, fixou prazo de seis meses, contados a partir da publicação do acórdão (DJe 19/12/2023), para que o governo federal elaborasse um plano de intervenção a fim de resolver a tétrica questão prisional traçando diretrizes para reduzir a superlotação das penitenciárias, bem como a da criminalidade, tudo em pouquíssimo lapso temporal.

O Judiciário somente tem competência para (re)visitar os processos penais transitados em julgado ou em curso, mirando (re)averiguar as condições processuais e prisionais, se for a hipótese, de cada detento porque compete, exclusivamente, aos Executivos federal e estaduais tracejarem políticas de segurança pública de Estado, não de governo, com o fito de conflitar a criminalidade.

O índice prisional bateu novo recorde e chegou a 832.295 pessoas no fim de 2022, segundo o 17º Anuário Brasileiro de Segurança Pública. Desde 2000, houve um incremento de 257% na soma de enjaulados, já havendo, por conseguinte, um déficit de 236 mil vagas, ou seja, seria necessário edificar 19,6 mil cadeias por ano. O sistema judicial responsável por jogar seres humanos nas prisões mantém, como sempre manteve, os seus “hóspedes vips”, que representam 68,2% e são os mesmos: os negros, os pobres e os periféricos.

A explosão do indicador dos engaiolados espelha o acrescentamento de pena da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Na dicção do presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, a norma favorece a prisão de jovens negros. “Se tem uma política pública que não avança nada é prender menino pobre de periferia com pequenas quantidades de drogas, porque eles são repostos imediatamente [pelos traficantes]. Uma política [de Estado] de drogas eficiente deve ir atrás dos grandes carregamentos, do dinheiro e de policiamento de fronteira, e não prender menino pobre”, afirma Barroso.

Males do superencarceramento

A legislação há de separar o usuário (e o pequeno traficante, em regra crianças e jovens adolescentes, os “vaporzinhos”), do verdadeiramente traficante de drogas, seja lá o que isto significa – o assunto está sendo hoje julgado pelo STF (RE 635.659) com relação à maconha –, mas isso em nada resolverá o problema.

“Segundo nota emitida pelo STF, Barroso explicou que a Corte não decidirá sobre liberação das drogas, mas, sim, a respeito dos parâmetros para dizer o que é caracterizado como tráfico ou porte para consumo pessoal. O ministro ressaltou que foi o próprio Congresso Nacional que derrubou a pena de prisão para o porte de drogas.”

A solução exige “radical mudança jurídico-comportamental de todos os agentes dos poderes públicos, a começar da polícia, passando pela eficácia das audiências de custódia, as quais deveriam servir para separar o joio do trigo, mas, efetivamente, o que se observa é que estes seguem misturados cada vez mais”, como afirmado em outra ocasião.

Diferentemente do que os populistas-oportunistas penais bradam aos quatro ventos, o encarceramento em massa não melhorará a segurança pública, tampouco terá a aptidão para frear a criminalidade, seja ela de pequeno, médio ou grande portes. Tanto que o constante aumento de presos nos finais dos séculos 20 e início do 21 foi acompanhado do aumento de homicídios – que começou a cair nos últimos anos por outros fatores, como o envelhecimento da população, o armistício na guerra entre as maiores facções do país pelo controle do corredor internacional de drogas nas regiões Norte e Nordeste e a implementação de programas qualificados de segurança pública, como relata o Atlas da Violência.

Pelo contrário: o superencarceramento fortalece organizações criminosas, pois quem ingressa no sistema é forçado a aderir a um dos grupos. Em troca de proteção, atuará pela organização criminal quando for solto – ou usar seus familiares para isso. O combate a tais facções, por sua vez, é realizado de forma atabalhoada pelas polícias. E os maiores prejudicados são os que não têm nada a ver com a história, como as crianças e os adolescentes, que são as principais vítimas de violações de direitos humanos, que representam uma a cada cinco mortes por intervenção policial no Rio de Janeiro.

Masmorras

O sistema prisional brasileiro são as “masmorras medievais”, disparou o ex-ministro da Justiça José Eduardo Cardozo. Nestas, 62% das mortes são causadas por doenças como insuficiência cardíaca, sepse ou infecção generalizada, pneumonia e tuberculose – salvo a primeira, todas são moléstias facilmente evitáveis. O risco de morte por caquexia – enfraquecimento extremo – é 1.350% maior entre os presos do que na população em geral.

A situação não caminhará de forma escorreita enquanto o Estado não investir as verbas carimbadas [4] destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen) de forma adequada e naquilo que lhe é mais premente [5].

O ex-ministro da Justiça, José Eduardo Cardoso asseverou, “[e]m encontro com empresários em novembro de 2012, como ‘medieval’ o sistema prisional brasileiro – e chegou a dizer que preferia morrer a ficar preso no país por um longo período”. De fato, a situação nas cadeias brasileiras é precária. E o déficit de vagas no sistema penitenciário chega a 200 mil. Apesar do quadro – e do ministro ter tentado justificar a escalada da criminalidade pela situação nas prisões –, o governo federal não investe a verba disponível para o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen). É o que mostra o levantamento da ONG Contas Abertas.

E prosseguiu Cardoso sinalizando ser o sistema penitenciário nacional “indigno e que a situação ‘resulta de anos de descaso’ e reconheceu que tanto a União quanto os governos estaduais têm responsabilidade na questão. ‘O primeiro passo para solução de um problema é jamais escondê-lo debaixo do tapete’, defendeu. ‘São tão péssimas as condições dos presídios que cumprir pena em muitos deles é mais pesado do que a própria a morte’, comparou”.

“Apesar de o ministro reconhecer que o problema também cabe à União, levantamento revela que só 35,8% dos recursos previstos para o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen) em 2012 foram reservados para futuros pagamentos – o que representa a primeira fase da execução orçamentária. Os valores efetivamente pagos representam somente 20%, ou 86,5 milhões de reais, do total. Ao todo, 435,3 milhões de reais estão orçados para o Funpen em 2012. (…) Do montante total previsto para 2012, 84,9 mil (19,5%) estão embutidos no orçamento como ‘Reserva de Contingência’. Esses recursos inflam o orçamento do Funpen, mas não são utilizados, pois ficam esterilizados para auxiliar na formação do superávit primário”; grifou-se.

É preciso respeitar o Funpen

Com efeito, criado pela Lei Complementar 79/1994, o Fundo Penitenciário Nacional está dentro da estrutura do Ministério da Justiça e é gerido pela Secretaria Nacional de Políticas Penais (SNPP). O fundo tem o objetivo de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização e aprimoramento do sistema penitenciário nacional.

Suas verbas são repassadas aos estados e aos municípios para a execução de estratégias e ações para a construção e para a ampliação de estabelecimentos penais. Podem ser usadas para a garantia do tratamento penal com as políticas públicas de assistências penitenciárias. Há transferências obrigatórias aos estados e aos municípios. Além delas, eles podem ter acesso a verbas adicionais do fundo por meio de convênios.

Em 2021, foi promulgada a Lei 14.346/2022, que altera as regras de transferência do Funpen para estados e municípios, abrindo espaço para mais repasses. A norma alterou a LC 79/1994 para determinar que os repasses obrigatórios da União para as unidades da federação serão de, no mínimo, 40% da dotação orçamentária do fundo.

O valor destinado ao Funpen é grandioso: 605,74 mil em 2023. A desgraça é que os recursos reservados no orçamento para o fundo não são integralmente aplicados no sistema penitenciário. Desse valor, somente 130,06 mil foram efetivamente pagos, o que correspondente a 21%.

Para onde vai esse dinheiro? Para áreas de maior visibilidade ou para tentar atingir as metas fiscais da União. Ora, trata-se de uma distorção do objetivo do Funpen. Todo ano o governo federal envia o projeto de Lei Orçamentária Anual (LOA) do exercício subsequente ao Congresso Nacional. Parlamentares analisam o dinheiro disponível e as áreas que precisam de recursos, definindo o quinhão de cada uma. Promulgada a lei, o governo deve respeitá-la. O fato de determinada quantia ser destinada a determinada área se deve a estudos e relatórios que mostram que o dinheiro se destina a atingir certos fins. Não se pode rebaixar políticas públicas previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA) em nome de metas fiscais.

Mentalidade punitivista e o “cheiro da vergonha”

A verdade é que o Brasil nunca teve um governo federal realmente comprometido com o sistema penitenciário. Talvez pela dificuldade de explicar à população que é necessário preservar os direitos humanos de todos, inclusive dos processados e dos condenados por crimes de qualquer espécie e gravidade. Mister suprimir a mentalidade punitivista, a lógica do vale-tudo no combate à criminalidade.

Um país que se pretende democrático de direito não pode ser criminoso contra os seres humanos. Discursos hediondos como “a polícia vai mirar na cabecinha e… fogo”, mote do ex-governador/RJ Wilson Witzel, ou “bandido bom é bandido morto”, mote do falecido deputado fluminense Sivuca, os quais criminosamente são postos em prática com indesejável frequência pelas forças de segurança pública, são inconstitucionais, ilegais e, mais do que tudo, desumanos.

O Estado é regido pelo princípio da legalidade. Em caso da ocorrência de um crime, este há de ser investigado dentro das balizas constitucionais. Alcançado o seu autor, ele há de ser processado salvaguardando-se todos os seus direitos e todas às suas garantias. Por desventura condenado, há de ser custodiado no estabelecimento fixado pelo Judiciário e, por óbvio, tem de ser tratado respeitando-se à dignidade da sua pessoa humana.

Não há mais espaço, em respeito à humanidade, para que as masmorras, como destaca Leonardo Yarochewsky, possuam “um cheiro indescritível, indecifrável e peculiar. Talvez uma miscelânea de diversos odores. Odores de pessoas que mal se banham; cheiro do suor; cheiro da comida, muitas vezes azeda; cheiro dos ratos e gatos que dividem o minguado espaço com os presos; cheiro de fezes e de urina; cheiro das roupas (pedaços de pano) que secam na própria cela; cheiro de creolina; cheiro do gás de pimenta que insiste em permanecer no ar; cheiro de mofo; cheiro da água podre que em tempos chuvosos inunda as celas; cheiro da doença e da ferida ainda aberta; cheiro do sangue pisado e da lágrima que ainda resta. O odor é tão forte e marcante que mesmo depois que saímos da prisão ele fica impregnado em nossas roupas, em nosso corpo e em nossa alma. O cheiro da desgraça, da humilhação, da falta de luz… Cheiro da vergonha que nos acompanha por permitir que homens e mulheres sejam tratados como subespécie”.

O sistema penitenciário, julgado pelo STF como estado de coisas inconstitucional, não pode ser transformado em mais uma decisão programática. Enfim, como verberado pelo ministro Evandro Lins e Silva, “salvemos o homem, enquanto é tempo, antes que seja tarde demais” [6].

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[1] Os pretendentes a vagas nos Executivos e nos Legislativos municipais colocam o item em suas pautas, mesmo sabedores que não detêm abrigo constitucional e legal para tal desiderato. Prender-se-á, neste artigo, tão só, às eleições de novembro de 2024.

[2] “O Brasil possui uma Constituição com grande viés social, garantindo inúmeros direitos fundamentais à sua população. Infelizmente, na prática, a implementação desses direitos pelos poderes públicos deixa a desejar. O estado de coisas inconstitucional (ECI) é um instituto criado pela Corte Constitucional Colombiana e declarado quando a Corte se depara com uma situação de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afeta um número amplo de pessoas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADPF 347/DF, que trata sobre as condições desumanas do sistema carcerário brasileiro inovou ao apresentar esse instituto ao ordenamento jurídico do País. O objetivo do presente trabalho é levantar a discussão sobre a declaração do ECI no Brasil, procurando verificar quais as possíveis consequências do uso dessa ferramenta pelo Supremo Tribunal Federal em ações que envolvem a implementação de políticas públicas.

Para alcançar esse objetivo foi necessário apoiar-se em normas, jurisprudência e doutrina sobre a proteção a direitos fundamentais, sendo feita uma investigação jurídico-comparativo entre julgados da Colômbia e do Brasil que envolvem esse tema. Diante disso, foi possível perceber o crescimento do papel do Judiciário em prol dos direitos fundamentais, o que traz uma nova configuração ao princípio da separação dos Poderes. A declaração de um estado de coisas inconstitucional permite que o Poder Judiciário entre em diálogo com os demais Poderes, estipulando e acompanhado medidas em busca da efetivação de direitos fundamentais. Conclui-se que a introdução de um novo instituto no ordenamento jurídico brasileiro é positiva desde que traga efetivos resultados à sociedade já tão carente de seus direitos básicos.” Disponível em: https://bibliotecadigital.stf.jus.br/xmlui/handle/123456789/1132. Acessado em 4/3/2024; grifou-se.

[3] “O que define os tipos de estabelecimentos penais basicamente é a finalidade original das unidades. De acordo com a LEP, penitenciária é a unidade prisional destinada aos condenados a cumprir pena no regime fechado, enquanto as colônias agrícolas, industriais ou similares são destinadas aos presos do regime semiaberto e a casa do albergado, aqueles em regime aberto. Detentos provisórios devem aguardar o julgamento em cadeia pública. Há ainda os hospitais de custódia, onde deve cumprir medida de segurança quem cometeu crime por algum problema mental e foi, por isso, considerado inimputável ou semi-imputável.” Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/noticias/conheca-os-diferentes-tipos-de-estabelecimentos-penais/218953509. Acessado em: 15/3/2024.

[4] Os cortes de verbas têm sido um tema muito discutido nos últimos tempos, grandes veículos de comunicação os noticiam com certa frequência. Contudo, é preciso compreender do que se tratam as verbas públicas, a necessidade de sua existência e como seus cortes impactam a sociedade como um todo. A verba pública é um orçamento administrado pelo governo federal para serviços e fins coletivos. Essa verba vem do bolso dos cidadãos brasileiros através dos tributos, que inclui tudo que o brasileiro é obrigado a pagar para o estado, como: impostos, taxas, contribuições sociais e de melhorias, e, por fim, o empréstimo compulsório. Disponível em: https://emtodolugar.facha.edu.br/2022/10/25/entenda-o-que-sao-as-verbas-publicas-e-como-seus-cortes-podem-nos-impactar/#:~:text=A%20verba%20p%C3%BAblica%20%C3%A9%20um,para%20servi%C3%A7os%20e%20fins%20coletivos. Acessado em: 8/4/2024.

[5] Art. 1º. O Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), instituído pela Lei Complementar nº 79, de 7/1/1994, tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro.

[6] Lins e Silva, Evandro. “O direito do olhar: publicar para replicar”. São Paulo: Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), 2009, p. 17.

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.