Persuasão racional afasta “taxação benfazeja”: o que diz a dogmática?

Leio na ConJur (aqui) que o TJ-MG decidiu que a ausência de prova técnica não afasta a configuração da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do Código Penal) se testemunhas demonstrarem a ocorrência da violação para o cometimento do crime. O fato pode não ser relevante. Mas o que ele simboliza, sim.

Isto é, contra expresso texto legal – a garantia de que em crimes com vestígios, a prova pericial é condição (artigo 157) – o tribunal usou a “persuasão racional” (eufemismo para dizer “livre convencimento”) para aplicar a qualificadora. A convicção pessoal valeu mais do que a previsão legal. Mas isso parece não ser um problema no Brasil.

Afinal, leio em dezenas de livros (examinamos, os alunos e eu, 25) que o livre convencimento é uma conquista. Atentemos para a palavra “é”. Isto é, embora há 200 anos (mais de 200) o livre convencimento (ou livre apreciação) tenha vindo para superar a prova tarifada, essa distância temporal parece que nada significa para setores da dogmática jurídica.

Ora, essa alteração (substituição da prova taxada pela livre convicção) ocorreu quando não havia nenhuma garantia constitucional como hoje há. Garantia constitucional é uma coisa boa. Protege o cidadão do poderio do Estado. É o porrete que o cidadão tem para enfrentar os tanques do Estado. Naqueles tempos de antes da Revolução Francesa, a prova tarifada representava uma coisa ruim. Mas o tempo passou na janela e só Carolina não viu, como diz a música. E vieram as constituições! E hoje ter garantias (textos que determinam limites ao juiz previamente) é o grande salto democrático.

Vejamos. O que é uma “tarifação” ou “taxação”? À época era uma coisa. Passou. Como passou a sua “superação”. Somente um criterialismo sem sentido mantém uma coisa que não tem mais sentido, bastando ver o caso do TJ-MG. Como é possível que uma garantia legal possa ser derrotada por um convencimento pessoal? Eis a pergunta que a dogmática jurídica deve responder.

Ora, se a diferença entre “prova tarifada” e “livre convencimento” é (foi) o fato de que a tarifada é prévia e o “livre” é posterior, o que dizer das garantias constitucionais do Constitucionalismo Contemporâneo, todas prévias ao juízo do magistrado?

Sim, uma garantia é sempre prévia. E é limitadora. Impeditiva do exercício do arbítrio e do livre pensar. Por isso se chama garantia. É uma espécie de “neo tarifação constitucional”. Daí a pergunta:

(1) um juízo posterior (persuasão racional) pode superar o “juízo prévio formal-posto-pelo-legislador”?

(2) quem, na democracia, deixaria de preferir o juízo prévio garantidor?

Garantias são feitas para evitar que qualquer juízo individual passe por cima. É a garantia e segurança do mais débil contra o Estado. Simples assim.

Comparemos a garantia de que, para crimes que deixem vestígios, é necessária prova pericial, à da garantia da vedação de prova ilícita. Ambas as garantias inexpugnáveis. Garantias significam: todos podem ter convicção de que fulano cometeu o crime; mas se todos ficaram sabendo que fulano cometeu o crime por meio de prova ilícita, então tecnicamente fulano não pode ser nem sequer processado. Que dirá condenado. Assim, não adianta haver testemunhos dizendo, por exemplo, que “fulano quebrou uma janela”. Direito é assim (ainda bem). Forma dat esse rei. Sem prova pericial, não se pode imputar o fato. É como intercepção telefônica ilícita. Anula tudo. Torna irrito, nulo, nenhum o fato.

Em termos de teorização, o problema está no tempo histórico. O que ocorreu logo depois da Revolução Francesa não tem qualquer possibilidade de ser comparado com o direito pós-bélico, do Constitucionalismo Contemporâneo. Isso sem considerar que, em plena Revolução Francesa, não havia intersubjetividade. Lembremos da evolução do paradigma da linguagem, que inicia no final do século 19.

Um tribunal, ao negar a vigência e validade de um dispositivo do CPP, nega um juízo prévio de garantia feito pelo Estado em favor do indivíduo, exatamente para evitar que um juízo solipsista possa se sobrepor à lei. E ao se sobrepor à lei, sobrepõe-se ao Estado de Direito. Ao devido processo legal.

Se vingar a tese (na verdade, isso é corriqueiro) de que a “persuasão racional” (sic) pode valer mais do que a lei e a Constituição (e é isso que parcela da dogmática jurídica não entende ou finge não entender), ninguém poderá se surpreender com a relativização da prova ilícita e de qualquer outra garantia constitucional. Recentemente li em uma tese de doutorado — bem recente mesmo — a defesa da continuidade do livre convencimento (persuasão racional). Seu autor por certo acredita viável que um juízo pessoal possa derrotar uma garantia a favor do réu. Foi o que aconteceu no TJ-MG. E é o que ocorre todos os dias.

Por isso não surpreende a dificuldade para se aplicar a garantia do reconhecimento previsto no artigo 226 do CPP. Também não surpreende que, passados 14 anos do advento da alteração do artigo 212 do CPP, até agora continuemos a ler coisas como “não ficou provado o prejuízo pela violação do dispositivo legal“. Claro: com o beneplácito da doutrina, a persuasão racional “supera” as garantias legais-constitucionais.

Quando aprenderemos que garantias são exatamente “juízos prévios” que independem de nossa opinião pessoal ou persuasão racional? Esses juízos prévios não podem ser “superados” por juízos posteriores. Se quiserem chamar assim, chamemos as garantias a favor do réu de “taxações benfazejas”. 

Difícil. Muito.

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.