Transferência de concessão é inconstitucional

Por Celso Antônio Bandeira de Mello, Ricardo Marcondes Martins, Weida Zancaner Bandeira de Mello, Carolina Zancaner Zockun, Pedro Estevam Serrano, Irene Nohara e Maurício Zockun

Espera-se que o Supremo honre o papel de guardião da Carta e não se submeta a interesses do poder econômico

A Constituição admite que o Estado preste serviços públicos direta ou indiretamente. Em relação à prestação indireta, por meio de empresas privadas, o Constituinte exigiu a outorga por concessão ou permissão após prévia licitação. Interessante notar a ênfase constitucional: “sempre através de licitação” —é o que consta expressamente do art. 175. Assim, a outorga da concessão demanda a realização de prévia licitação, o que não pode ser afastada pela mera vontade do legislador, muito menos do administrador público.

Infelizmente, o respeito à Constituição, no Brasil, é a exceção. Diante de nossa realidade, não surpreende o aviltante menoscabo à enfática exigência constitucional de licitação para outorga da prestação de serviços públicos, muitas vezes apoiada por significativa parcela da comunidade jurídica brasileira. O tema voltou à luz, recentemente, no julgamento da ADI 2.946 pelo Supremo Tribunal Federal. A ação impugnou a validade do art. 27 da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/95).

O dispositivo prevê a possibilidade de alteração do controle societário da concessionária. Caso não seja realizada como manobra para fraude à licitação, esta alteração faz parte do dia a dia da empresa, da vida empresarial, e nada tem de inconstitucional.

Se o concessionário não tiver condições de continuar prestando o serviço, deve, regra geral, ter rescindido o contrato. Provisoriamente, o poder público poderá, inclusive, assumir a prestação, podendo, excepcionalmente, contratar outra empresa privada para mantê-la, enquanto não concluído novo processo licitatório. Transferir a concessão para terceiro, sem que este tenha vencido uma competição pública, viola às claras o art. 175 da Constituição vigente.

Parcela da doutrina, desde a edição da lei 8.987/95, apontou a inconstitucionalidade do art. 27, que assinala a possibilidade dessa cessão sem licitação. Contudo, nestes tempos de quase completa submissão ao poder econômico, nada surpreende que muitos não apenas tenham silenciado em relação à inconstitucionalidade, mas a defendido apaixonadamente.

A ADI 2.946, proposta em 29 de julho de 2003, impugnou essa violação. Em 6 de agosto último, o relator, ministro Dias Toffoli, levou à ação ao Plenário do STF, iniciando seu julgamento. Em voto irretocável, surpreendeu o poder econômico e afirmou, de modo objetivo, com precisão cirúrgica, o que a boa doutrina sempre dissera: a transferência de concessão, sem a observância de nova competição pública, com garantia da igualdade entre os interessados, e comprovação de cumprimento dos requisitos de habilitação, viola a enfática exigência constitucional de que a prestação indireta sempre se dê “através de licitação”. Foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes.

Em 10 de agosto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Submeter-se-á o Supremo Tribunal Federal aos interesses do poder econômico ou cumprirá o seu papel de guardião da Constituição? Ninguém pode saber. Os votos dos ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, porém, são um sopro de esperança nestes tempos tão sombrios. Ainda há quem defenda nossa Constituição!

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.