Veto a uso das agências de inteligência e nulidade das investigações

Por Luís Guilherme Vieira e Alexandre Morais da Rosa

1. Introdução
A contribuição do ministro Celso de Mello na efetivação do devido processo legal substancial no Brasil mostra-se fundamental, valendo destacar o HC nº 94.016, em que se delineou a incidência de garantias aos acusados. É a partir daí que se analisa a questão das agências de inteligência. No âmbito da União e dos estados federados, a atuação de órgãos de inteligência na condução da investigação criminal, usurpando as atribuições da polícia judiciária, é realidade inquietante, tendo em vista que ao mesmo tempo que cada vez mais é necessário o manejo preventivo de fontes de dados, diante da exigência de cadeia de custódia de toda a investigação (CPP, artigo 158-A), não se pode subtrair o trajeto de obtenção de prova, desde antes da instauração formal, sob pena de imunização do controle de legalidade e vedação, por exemplo, de fisihng expedition [1].

Além de partir de uma orientação deturpada do estabelecido na Constituição da República e no Código de Processo Penal, ao consentir com a investigação de crimes promovida por aqueles que deveriam atuar em situações referentes a assuntos de segurança de ações governamentais, confere-se licitude/legitimidade à prova produzida por quem não detém competência/atribuição para tanto. Em verdade, autoriza-se a investigação às escuras sem controle de legalidade, como se o trajeto não fosse tão importante quanto o resultado [2], dado o regime democrático de obtenção de meios de prova.

A atividade de inteligência sempre existiu (nos anos de chumbo, ela prestou um desserviço ao Brasil). Todavia, a relevância da experiência vivenciada no dia a dia relaciona-se a dois fatores: a institucionalização das medidas secretas promovidas, com a sua legitimação material e formal-procedimental, chanceladas pelo Judiciário, bem como a manifestação dessas práticas [3].

O propósito de uma investigação preliminar é justamente evitar acusações temerárias, assim como o processo penal tem como fundamento a instrumentalidade constitucional. Ao se facultar que órgãos de inteligência também investiguem, sendo esse o lastro mínimo à propositura de ações penais, autoriza-se a produção de indícios/provas irrepetíveis por aqueles cuja atividade exige essencialmente o emprego de meios sigilosos, como forma de preservar sua ação, seus métodos, seus profissionais e suas fontes. Isso se dá visto que sua atuação se destina ao planejamento, pelo chefe do Poder Executivo, e à execução de políticas públicas relacionadas à segurança. Enquanto a atividade se vincula ao estabelecimento de políticas criminais de gestão pública, os dados obtidos em face de indivíduos podem ser utilizados de modo anonimizado, mas quando transpassam o horizonte para o fim de atribuir responsabilidade penal, a mera alegação de “encontro fortuito” redundaria na mais ampla devassa, com os riscos de lawfare [4] e de fishing expedition.

2. Súmula Vinculante nº 14 do STF e Cadeia de Custódia: perspectivas e efeitos

Nada obstante possa ser conferido ao inquérito policial caráter sigiloso, quando assim necessário à eficácia da investigação, com a ressalva do verbete da Súmula Vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal, certo é que seu procedimento não pode ser subtraído ao indiciado e ao seu defensor. Por outro lado, desde antes acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, deve-se efetivar a garantia da cadeia de custódia (CPP, artigo 158-A). O processo penal, afinal, tem de se pautar pelo respeito à dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais [5].

Associa-se à garantia dos investigados/acusados a noção de cadeia de custódia. Isso porque será necessário demonstrar como o elemento probatório/vestígio (CPP, artigo 158-A, §3º: Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal), apresentado é o mesmo apreendido por oportunidade da investigação. Logo, além de toda a discussão sobre prevalência da Súmula Vinculante nº 14, a relevância da cadeia de custódia se robustece com a Lei nº 13.964/2019, cuja previsão do artigo 158-A esclarece: “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte“. A Lei nº 13.964/2019 regulamentou a efetivação da lógica e requisitos à validade das evidências produzidas, com avanços significativos, dado que o velho modelo de se juntar todos os vestígios da cena do crime ou de levantamentos às escuras, sem qualquer controle de localização ou mesmo de quem coletou, será mácula a regular materialidade. Em resumo, a validade jurídica dos vestígios capazes de configurar terem eficácia probatória ficam condicionados à fiel observância dos artigos 158, A, B, C, D, E e F, do CPP. Mesmo antes da lei, o trabalho de Geraldo Prado e o julgamento, pelo STJ, do HC nº 160.662, eram considerados como o momento de virada em que já se exigia observância à cadeia de custódia. Até porque quando se fala de provas digitais existe todo um regramento específico de integridade e validade.

O percurso é importante para a demonstração do nexo, integridade e credibilidade entre o meio de prova obtido e os resultados buscados. E a cadeia de custódia começa no local da conduta apurada (CPP. Artigo 158-A, §1º), a ser levantado pela autoridade policial e/ou perito, mantido o isolamento e a preservação da cena, sob pena de crime (CPP, artigo 158-C, §2º, na forma do artigo 347 do CP ou artigo 23 da Lei de Abuso de Autoridade). A não preservação da cena do crime deverá constar expressamente nos termos, uma vez verificada pela autoridade policial e/ou perito porque prejudica a devida diligência estatal na apuração dos fatos. Em relação às provas digitais e obtidas em face de políticas de inteligência, a não observância da cadeia de custódia ceifa qualquer possibilidade de defesa (CPP, artigo 158-B – rastreamento; reconhecimento; isolamento; fixação; coleta; acondicionamento; transporte; recebimento; processamento; armazenamento e o descarte).

O trajeto percorrido [6] entre a obtenção do elemento probatório, especificando as condições, a higidez e completude do material que será usado para fins probatórios, precisa ser levado a sério. De um lado garante a legitimidade da prova de acusação, e, por outro, efetiva a possibilidade de a defesa manifestar-se sobre o percurso [7]. A ingênua fé inabalável nos agentes estatais deve ser invertida porque se trata de comprovação de condutas criminalizadas, a partir da presunção de inocência. Evidentemente que se autoriza a descoberta de condutas potencialmente criminosas, mas o trajeto do material utilizado pela acusação precisa estar delineado a partir de sujeitos humanos que fizeram a apreensão (CPP, artigo 158-A, §2º), manuseio e análise [8]. Sem isso, impede-se a comprovação do nexo de causalidade entre o resultado pretendido e o caminho retrospectivo até o início das investigações e eventual ilegalidade.

A questão ganha contornos trágicos nos casos de utilização de métodos ocultos [9], dada a manipulação (supressão, omissão etc.) por parte do jogador acusador [10]. Nas hipóteses de interceptação telefônica, de dados, agente infiltrado, captação ambiental, imagens, filmagens, dentre outras modalidades ocultas, a manutenção de todo o material obtido, com a exclusão por parte do julgador e não do jogador unilateralmente, capaz de gerar a incidência do contraditório efetivo, é condição à validade da prova [11]. A juntada parcial, deletada, omitida, de boa ou má-fé [12], traz consigo a ilicitude da prova e a contaminação das dela decorrentes (fruto da árvore envenenada). A utilização desse comportamento é prática corrente nas investigações de métodos ocultos, especialmente porque se atribui a função de capturar, manipular e apresentar, por exemplo, o resultado da interceptação telefônica e de dados ao próprio acusador. Logo, sem imparcialidade objetiva/subjetiva/cognitiva. Por isso a obtenção por órgão autônomo poderia mitigar o risco de o jogador acusador editar a prova que lhe é útil, desprezando a defensiva, situação que não se pode afastar a priori. O efeito de se levar a sério a cadeia de custódia é o de, talvez, impedir que as práticas investigativas em desconformidade com o devido processo legal possam se reiterar [13]. Fala-se hoje no uso de Blockchain para garantia da integridade da investigação. Mas o fundamental é que se deve dar acesso à defesa de toda a prova produzida, porque “a transcrição de apenas trechos da degravação dificulta sobremaneira a defesa” (STF, ministro Ricardo Lewandowski, AP 508).

O que for trazido à investigação à revelia das novas disposições deve ser desconsiderado, até porque quem deve comprovar a cadeia de custódia é o Estado, não o imputado. Dito de outra forma: a comprovação do rastreamento, a saber, da higidez do trajeto cronológico da coleta, análise e avaliação das evidências, evitando-se as manipulações indevidas, é carga probatória da acusação. Na contingência de o Estado acusador não comprovar a devida cadeia de custódia ou reconhecer o vício, desprezam-se os vestígios para fins penais. O policial que descumprir as regras técnicas será o responsável pela absolvição do imputado. Exceção se dará nos casos de catástrofe ou de perecimento das condições iniciais de apuração, por fatores externos, mas nunca por desaparelhamento do Estado, por sua polícia técnica. A falta de insumos (p. ex., lacre), peritos, material para levantamento do local etc., devem ser interpretados em favor do imputado. Não se trata de mera irregularidade, mas de vestígio ilegítimo, obtido em desconformidade com a regra processual. Não cabe aqui interpretação defensista, em favor da acusação, mas sempre se terá um negacionista de garantias. É verdade que erros materiais não invalidam a cadeia de custódia, mas a não observância fará com que a absolvição seja obra dos policiais relapsos, fogosos ou autoritários (de boa ou má-fé). Será preciso rever as práticas de atendimento das ocorrências, estabelecendo-se protocolos de ação. O regramento especificado em lei não se trata de novidade, razão pela qual deve ser aplicado em todas as investigações e os julgamentos pendentes, porque sempre houve necessidade de cadeia de custódia, não realizada pelas mais variadas razões. Ninguém pode ser condenado com base em prova surpresa, produzida a partir de vestígios desprovidos do histórico de obtenção, manipulação e validação, ou seja, sem rastreamento idôneo.

Enquanto documentação relativa aos elementos retóricos colhidos na investigação, os atos devem estar acessíveis e documentados à luz da Constituição da República e do Código de Processo Penal, que garantem aos acusados o direito de defesa, ainda que em sede preliminar. Essa é a essência da referenciada Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe ser direito do advogado, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por polícia judiciária [14], digam respeito ao exercício do direito de defesa, reafirmado pelo dito Pacote Anticrime e pela Lei de Abuso de Autoridade.

Por sua vez, a atividade desenvolvida por órgão de inteligência é sigilosa (informes) e, na maioria das ocasiões, não formalizada, sendo essa característica essencial à regularidade, uma vez que se refere à atuação prévia à apuração ou à ocorrência do crime. Trata-se de exercício permanente e sistêmico orientado para a identificação e acompanhamento de ameaças reais ou potenciais à segurança pública do Estado. A inteligência trabalha, principalmente, com o presente e o futuro, buscando produzir conhecimentos para assessorar o processo decisório e tendo como destinatário final o chefe do Poder Executivo [15].

Sob outra perspectiva, a investigação criminal ocorre quando já praticado o delito, com a individualização da conduta e a instauração de inquérito policial destinado à reunião de indícios/provas irrepetíveis concernentes à materialidade e às circunstâncias do crime. Com efeito, ela não pode se desassociar dos fundamentos do instrumento-maior para o qual presta serviço. Para além, deve atender ao interesse de eficácia dos direitos fundamentais, de modo a evitar acusações e processos infundados/temerários.

A investigação preliminar deve, portanto, ser um filtro processual, assegurando à sociedade que não haverá abusos por parte do poder acusatório penal. Afinal, como garantir tal instrumentalidade em procedimentos secretos? Por essa razão, Geraldo Prado se preocupa com a situação de uma investigação criminal não controlável que pode conduzir, no limite, a exercícios retóricos de desvalorização da própria inquisa. Segundo Prado, ela na realidade tem de ocupar lugar central em hipotética decisão condenatória fundada em provas que avalizam o conjunto de elementos colhidos na investigação que eventualmente não estejam disponíveis para a defesa técnica [16].

Daí a importância de que a investigação criminal seja conduzida a partir de um procedimento formal, documentado e acessível ao investigado e ao seu advogado. O filtro processual contra as provas ilícitas ou ilegítimas depende justamente da possibilidade de rastreio das provas à sua fonte de origem (cadeia de custódia); do contrário, sucumbirá à paridade de armas e demais princípios constitucionais caros ao devido processo penal. A transparência da investigação é a marca do devido processo legal.

(O tema apresentado foi objeto anterior do artigo denominado (Des)Inteligência Policial: Prova Ilícita e/ou Ilegítima, in Revista da Emerj, v. 21, nº 21, ano 2019 — maio/agosto, e também do livro Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos.)

3. A inteligência no Brasil
Ao instituir o Sistema Brasileiro de Inteligência, a Lei nº 9.883/1999 definiu como inteligência a atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental. Assim como sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado brasileiro. Nessa conjuntura, a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) é seu órgão central e tem por finalidade fornecer ao presidente da República informações e análises estratégicas, oportunas e confiáveis, necessárias ao exercício das respectivas funções.

Com efeito, a Abin não consiste em órgão responsável pela condução de investigações criminais. Na literalidade do artigo 4º da precitada lei, compete-lhe: (1) planejar e executar ações, inclusive sigilosas, relativas à obtenção e análise de dados para a produção de conhecimentos destinados a assessorar o presidente da República; (2) planejar e executar a proteção de conhecimentos sensíveis, relativos aos interesses e à segurança do Estado e da sociedade; (3) avaliar as ameaças, internas e externas, à ordem constitucional; e (4) promover o desenvolvimento de recursos humanos e da doutrina de inteligência, e realizar estudos e pesquisas para o exercício e aprimoramento dessa atividade intelectiva.

Transportada a questão para o âmbito do estado do Rio de Janeiro (outros entes federados atuam de forma idêntica), no intuito de melhor exemplificar o ensaio, tem-se a Subsecretaria de Inteligência (Ssinte), vinculada à Secretaria de Segurança, cuja atribuição é residual e voltada para a identificação de ameaças reais ou potenciais na área da segurança pública.

Verifica-se na atuação da Ssinte a atividade de inteligência, em auxílio ao governo do estado, semelhante à da Abin, visto que ambas têm a mesma função: a produção de conhecimento estratégico para o desenvolvimento de políticas públicas, pertencendo as duas instituições ao Sistema Brasileiro de Inteligência (Lei nº 9.883/1999).

Nessa esteira, a Ssinte é órgão de inteligência da Secretaria de Segurança, cuja finalidade precípua, na forma do Decreto do Estado do Rio de Janeiro nº 33.503/2003, é fracionado em diversas divisões cujo objetivo é o de planejar, normatizar, coordenar, supervisionar, executar conhecimentos (relatórios, doutrinas etc.) relativos ao sistema penal, criminal, de contrainteligência, executar medidas de segurança orgânica, física e digital.

É notório, destarte, que a atuação da Ssinte se reveste de natureza política, visto que se trata de órgão de apoio ao secretário de Segurança. Destina-se, pois, a fornecer subsídios ao governador para o desenvolvimento de políticas públicas voltadas ao mapeamento da criminalidade e à produção de estatísticas e informações do interesse da incolumidade pública, em uma perspectiva abrangente de todo o estado fluminense, permitindo, assim, o planejamento da atuação do governo no controle e combate preventivo à criminalidade. Ela poderá, ademais, prestar apoio operacional à Delegacia de Repressão ao Crime Organizado e Inquéritos Policiais Especiais (Draco-IE), conforme a Resolução Seseg/RJ nº 436/2011.

Portanto, assim como no caso da Abin, não figura no rol de atribuições da Ssinte efetuar investigação criminal, seja por ela não se tratar de polícia judiciária (tampouco a ela pode se atribuir tal mister, por força da Constituição da República e da legislação infraconstitucional), seja por conta de o destinatário de suas atividades não ser o dominus litis. Suas atividades não se direcionam a persecutio criminis, mas, sim, à atividade política do planejamento preventivo da segurança pública no Rio de Janeiro. Aplica-se a mesma lógica a todos os serviços de inteligência (estaduais e/ou federais).

4. O Sistema Brasileiro de Inteligência e a polícia judiciária
A Constituição da República disciplina (artigo 144) que a segurança pública é dever do Estado, além de direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordempública e da incolumidade das pessoas e dos patrimônios, por intermédio dos seguintes órgãos:(1) Polícia Federal; (2) Polícia Rodoviária Federal; (3) Polícia Ferroviária Federal; (4) Polícia Civil; (5) Polícia Militar; e, (6) Corpo de Bombeiros.

Diante do quadro estabelecido constitucionalmente, verifica-se que incubem às polícias federal e civis as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais; exceto, as militares. Em complemento, o artigo 4^o do Código de Processo Penal reforça essa orientação, ao dispor que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições. E terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Por conseguinte, por detentora que é da titularidade da investigação preliminar encabeçada pelo sistema policial, compete à autoridade judiciária o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou por meio de qualquer outra fonte (lícita e legítima) de informação [17]. Somente em situações excepcionais, devidamente cometida por lei, consoante estabelece o parágrafo único do artigo 4º, do CPP, permitir-se-á que essa atividade seja exercida por órgão diverso da polícia judiciária [18].

Lado outro, a atividade de inteligência e a de contrainteligência têm caráter preventivo, seja no que tange à elaboração de políticas públicas, seja no que tange à garantia da correta preparação do Estado frente a ameaças vindouras, a partir de informações cuja obtenção não é possível pelas vias ordinárias. Nesse sentido, o Decreto nº 8.793/2016, que fixa a Política Nacional de Inteligência, descreve que, para efeito da implementação da PNI, adotam-se os seguintes conceitos: “Atividade de Inteligência: exercício permanente de ações especializadas, voltadas para a produção e difusão de conhecimentos, com vistas ao assessoramento das autoridades governamentais nos respectivos níveis e áreas de atribuição, para o planejamento, a execução, o acompanhamento e a avaliação das políticas de Estado. A atividade de Inteligência divide-se, fundamentalmente, em dois grandes ramos: I – Inteligência: atividade que objetiva produzir e difundir conhecimentos às autoridades competentes, relativos a fatos e situações que ocorram dentro e fora do território nacional, de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório, a ação governamental e a salvaguarda da sociedade e do Estado; II – Contrainteligência: atividade que objetiva prevenir, detectar, obstruir e neutralizar a Inteligência adversa e as ações que constituam ameaça à salvaguarda de dados, conhecimentos, pessoas, áreas e instalações de interesse da sociedade e do Estado”. Entretanto, os pressupostos da atividade de inteligência são: “2.3 Atividade de assessoramento oportuno: À Inteligência compete contribuir com as autoridades constituídas, fornecendo-lhes informações oportunas, abrangentes e confiáveis, necessárias ao exercício do processo decisório. Cumpre à Inteligência acompanhar e avaliar as conjunturas interna e externa, buscando identificar fatos ou situações que possam resultar em ameaças ou riscos aos interesses da sociedade e do Estado. O trabalho da Inteligência deve permitir que o Estado, de forma antecipada, mobilize os esforços necessários para fazer frente às adversidades futuras e para identificar oportunidades à ação governamental. 2.4 Atividade especializada: A Inteligência é uma atividade especializada e tem o seu exercício alicerçado em um conjunto sólido de valores profissionais e em uma doutrina comum. A atividade de Inteligência exige o emprego de meios sigilosos, como forma de preservar sua ação, seus métodos e processos, seus profissionais e suas fontes. Desenvolve ações de caráter sigiloso destinadas à obtenção de dados indispensáveis ao processo decisório, indisponíveis para coleta ordinária em razão do acesso negado por seus detentores. Nesses casos, a atividade de Inteligência executa operações de Inteligência – realizadas sob estrito amparo legal –, que buscam, por meio do emprego de técnicas especializadas, a obtenção do dado negado”.

Portanto, o processo de construção e maturação das atividades de inteligência e contrainteligência não se confunde com uma investigação criminal, pois enquanto esta procura elucidar crimes e contravenções, aquelas visam conhecer atores e fenômenos mais abrangentes, dados indispensáveis ao processo decisório do chefe de Estado, para que políticas públicas mais eficazes possam ser desenhadas e implementadas. O produto final da investigação criminal é municiar o Ministério Público para a deflagração, ou não, de um processo criminal, ao passo que o produto da operação de inteligência é um relatório sobre o conhecimento adquirido [19].

5. A ilicitude e/ou ilegitimidade dos indícios/provas irrepetíveis colhidos por órgãos de inteligência
Como entendido, a atuação direta de órgãos do Sistema Brasileiro de Inteligência na apuração de infrações penais equivale a legislar sobre matéria que o constituinte não sacramentou. A administração pública é regida pelo princípio da legalidade estrita, que veda seus agentes a realização de qualquer ato, consideradas as suas funções, violador de dispositivo de lei. Significa manipular as regras do jogo com a finalidade de manipular as regras democráticas de investigação, imunizando os mecanismos de controle público.

Ao contrário do particular, é imprescindível que seu atuar se dê em consonância com o permissivo legal, razão pela qual uma investigação conduzida por órgão de inteligência não se trata de mera violação à regra processual, mas de gravíssima afronta ao direito fundamental insculpido na Constituição da República e na norma infraconstitucional.

Ao ver-se revelada tal temática, no HC nº 149.250/SP, e relacionada à Operação Satiagraha [20], o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Adilson Macabu, pontuou que a Lei nº 9.883/1999 determina, expressamente, as funções e o modus operandi da Abin, não sendo aceitável que tais limitações sejam extrapoladas. Sobretudo porque o rol de atribuições disposto na lei não permite uma interpretação elástica e em desconformidade com o espírito do legislador.

Nesse cenário, em um Estado Democrático de Direito é inadmissível o prosseguimento de uma investigação por parte de autoridade política-administrativa, em induvidoso e inaceitável desvio — ou excesso — de poder, maculando todo e qualquer procedimento administrativo ou investigativo praticado, na medida em que à margem da lei e de vários princípios constitucionais consagrados, com destaque aos da legalidade, da impessoalidade e do devido processo legal.

Enquanto órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência, a Abin não pode atuar além da sua competência institucional, a qual se encerra: (1) no conhecimento e na execução de ações, sigilosas ou não, destinadas à colheita e à análise de informes, que viessem a ser considerados necessários ou úteis ao assessoramento do chefe do Executivo; (2) no planejamento, na execução e na proteção de conhecimentos sensíveis, relativos à segurança do Estado e da sociedade; (3) na avaliação de ameaças, internas e externas, à ordem constitucional; e (4) na formação e desenvolvimento de recursos humanos, na elaboração de uma doutrina de inteligência e na realização de estudos em ordem a aprimorá-la (Lei nº 9.883/1999, artigo 4º, caput, I a IV).

No atinente à Abin (por osmose, à Ssinte/SSP/RJ), assevera-se que exatamente em razão da natureza exauriente desse elenco de atribuições, na qualidade de órgão integrante da administração pública, somente pode proceder ao compartilhamento de dados com a polícia judiciária se autorizada pelo chefe do Gabinete Institucional da Presidência da República; e, mesmo assim, sob compromisso da guarda do sigilo legalmente imposto, pena de tríplice responsabilidade (administrativa, civil e criminal, cfe. à Lei nº 9.893/1999, artigo 9º, caput, e §§ 1º e 2º).

Com essas considerações, entendeu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não ser competência/atribuição da Abin (por necessário esgarçamento, da Ssinte/SSP/RJ) investigar crimes.

De outra vertente, ressalte-se que, no voto do ministro Napoleão Nunes Maia Filho quando do julgamento daquela mandamental, importante adendo foi feito à análise da questão quanto à temerária tentativa de legitimação a posteriori da participação da Abin, chegando-se até mesmo, surpreendentemente, a assemelhá-la ao Ministério Público, no que tange ao poder de investigar. Ainda que a interpretação dada pelos que afirmam poder o Ministério Público investigar crimes ser equivocada, de leitura distorcida [21], é certo que não se está, na hipótese da Abin, da Ssinte/SSP/RJ ou outro órgão de inteligência, a discutir quem pode o mais pode o menos. Cuida-se de aparelho instituído para as atividades de inteligência e contrainteligência, em auxílio direto ao chefe do Poder Executivo, quer em âmbito nacional, quer em âmbito estadual, e não titular de investigação preliminar, quer conduzida por autoridade policial, quer por presentante do Parquet.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão em voto relatado pelo ministro Gilmar Mendes, no do HC nº 147.837- RJ: “Habeas corpus. 2. Infiltração de agente policial e distinção com agente de inteligência. 3. Provas colhidas por agente inicialmente designado para tarefas de inteligência e prevenção genérica. Contudo, no curso da referida atribuição, houve atuação de investigação concreta e infiltração de agente em grupo determinado, por meio de atos disfarçados para obtenção da confiança dos investigados. 4. Caraterização de agente infiltrado, que pressupõe prévia autorização judicial, conforme o art. 10 da Lei 12.850/13. 5. Prejuízo demostrado pela utilização das declarações do agente infiltrado na sentença condenatória. 6. Viabilidade da cognição em sede de habeas corpus. 7. Ordem parcialmente concedida para declarar a ilicitude dos atos da infiltração e dos depoimentos prestados. Nulidade da sentença condenatória e desentranhamento de eventuais provas contaminadas por derivação”.

No julgamento da Corte Suprema restou consolidado que os atos praticados, longe de servirem às finalidades de inteligência, tiveram o condão de realizar atividades próprias da investigação policial prevista na Lei nº 12.850/2013 (artigos 10 e 11), ou seja, de repressão de Organização Criminosa, mas sem forma adequada, já que sem procedimento instaurado e desprovidos de prévia autorização judicial. Consta do voto: “[d]iante do exposto, considerando-se que as instâncias ordinárias reconheceram que inexistiu prévia autorização judicial para a atuação do policial militar Maurício da Silva, impõe-se a declaração da ilicitude na sua atuação como agente infiltrado. Suas declarações podem servir para orientação de estratégias de inteligência, mas não como elementos probatórios em uma persecução penal“.

Acentue-se, inclusive, que, ainda que em sede de investigação, tem de se observar a paridade de armas, na medida em o equilíbrio de forças se manifesta como uma exigência em nossa Carta Cidadã, que estabelece a indisputável simetria entre a acusação e a defesa. É imperioso que todos os atos investigativos estejam documentados em procedimento formal, à luz dos princípios constitucionais e legais. Significa lisura democrática na apuração de infrações penais, sem que proceda à sorrelfa, salvo por autorização motivada/adequada e precedente. Se, no exercício de suas atividades, vierem a tomar conhecimento (caso fortuito) de fato que aparentemente configure crime, observado o disposto na Lei nº 9.893/1999, artigo 9º, caput, e §§ 1º e 2º, devem encaminhá-los, sem demora ou retoricamente aprofundamento dos elementos, à autoridade com competência/atribuição constitucional para que as devidas providências sejam adotadas, em procedimento formal; do contrário, ilícitos/ilegítimos serão as provas/indícios coligidos.

Por isso a defesa deve se valer da indagação formal, nos autos ou por uso da Lei de Acesso à Informação, do uso, da forma e do trajeto em que as ditas informações obtidas por intermédio das agências estatais aportaram na investigação ou no processo, com vistas a garantir a normatividade e o devido processo legal.

Conclusão
Dentro desse panorama, fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento da origem das provas que embasaram determinada investigação penal e o processo penal, o que não ocorrerá se encabeçada por órgão cujo principal atributo é a obtenção de dados, por vezes jamais documentados, com preservação de segredo. Tanto a investigação preliminar quanto o processo penal devem se desenvolver em conformidade com os limites constitucionais e legais, uma vez que o investigado é pessoa sujeita de direitos; e, nessa condição, urge ter preservadas as respectivas garantias fundamentais.

Após as reformas parciais de 2008 e de 2019, o processo penal brasileiro se viu reformulado, para que adequado a estrutura acusatória e o controle da legalidade da persecução penal fosse exercido na sua plenitude, desde o início da apuração da infração penal, com especial relevo para cadeia de custódia. Por isso, naquela concepção primária (de um processo penal acusatório), a etapa de admissibilidade da acusação é concebida, fundamentalmente, para que o julgador assuma a função de garante da constitucionalidade/legalidade das práticas investigatórias, dos elementos informativos e da própria fiabilidade da acusação, em necessário desprezo às investigações que não se submetem ao crivo da norma constitucional ou legal [22].

Sendo assim e afinal, não deve o Judiciário, mesmo que confrontado com situação fático- jurídica de expansão dos métodos ocultos de investigação, por mais graves sejam os crimes, aquiescer diante de violação a direitos e garantias fundamentais [23], sob pena de transformar o processo em vale tudo. Aceitar sem maiores reflexões de conformidade normativa, favorece os eventuais mandatários do Poder Executivo no uso do lawfare e do fishing expedition contra inimigos de momento. As regras que garantem o devido processo legal não podem ser subvertidas em nome do genérico combate ao crime. Enfim, as regras do jogo democrático devem ser estritamente observadas na constante construção da democracia processual.

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[1] SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre.

Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019; MORAIS

DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

[2] NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. BH: D’Plácido, 2020; PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 57.

[3] RODRIGUES, Bruno Silva. O abuso de investigar dos órgãos de inteligência. In: Temas atuais da investigação preliminar do processo penal. SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson Bezerra (Org). Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 151-64.

[4] DUNLAP JR, Charles. Lawfare, in: NATIONAL SECURITY LAW 823 (John Norton Moore and Robert F. Turner, eds., 3rd ed. 2015). Does Lawfare Need an Apologia? 43 CASE WES. RES. J. INT’L L. 121 (2010). Ver mais detalhes em: https://law.duke.edu/sites/default/files/cv/c_dunlap_cv_2016current.pdf; ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Contracorrente, 2019; SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; TAVARES, Natália Lucero Frias. Lawfare brasileiro. Belo Horizonte: D´Plácido, 2019; p. 31. DUNLAP JR., Charles J. International Law and Changing Character of War. Raul A Pete Pedrozo e Daria P. Wollsschlaeger edit., p. 315. Disponível em:

<http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3090&context=faculty_scholarship>. DUNLAP JR., Charles J. Lawfare. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21 st Conflicts. Conferência proferida no evento Humanitarian Chalenges in Military Intervention Conference, Jennedy School os Government Washington D.C., 29 nov 2001. Disponível em

<http://people.duke.edu/~pfeaver/dunlap.pdf>. DUNLAP JR., Charles J. Lawfare. Does Lawfare need an apologia?. Conferência apresentada a Case Western University School of Law.

[5] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 56.

[6] MIRANDA, Leví Inimá de. Balística forense, do criminalista ao legisla. Rio de Janeiro: Rubio, 2014, 211-212; AZEVEDO, Yuri; VASCONCELOS, Caroline Regina Oliveira. Ensaios sobre a cadeia de custódia das provas no Processo Penal Brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2017; FRANÇA JUNIOR. Cadáveres indiscretos: segurança pública e o (ab)uso de práticas Ban(d)idas em ambiente democrático. Maceió: Viva, 2015; NIELLA, Roberto Carlos Meza. Criminalística para criminalistas, criminólogos e peritos judiciais. Florianópolis: EMais, 2018, p. 129.

[7] ESPÍNDULA, Alberi. Perícia Criminal e cível: uma visão geral para peritos e usuários da perícia. Campinas: Millenium, 2009, p. 165.

[8] MACHADO, Helena: PRAINSACK, Barbara. Tecnologias que incriminam: olhares de reclusos na era do CSI. Coimbra: Almedina, 2012, p. 28: “Se a polícia consegue atribuir armas e cocaína àqueles contra quem vai depois testemunhar para obter uma condenação, de certeza que também consegue ‘plantar’ DNA”.

[9] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 44.

[10] MAGALHÃES, Assusete. Quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas: o dever estatal de preservação da fonte de prova. In: http://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/doutr/article/download/1124/1058.

[11] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 74.

[12] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 83: “Por essa razão, no direito anglo-americano, ‘a supressão, pela acusação de evidências favoráveis ao acusado, mediante pedido, viola o devido processo legal quando a prova é material para culpar ou punir, independentemente da boa-fé ou má-fé da acusação (Case Brady vs Maryland, 1963)”.

[13] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistemas de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 92: “Vale sublinhar que a tradição de controle da licitude probatória tem o mérito de incorporar um ‘efeito dissuasório’ – deterrent effect – que serve de desestímulo às agências repressivas quanto à tentação de recorrerem a práticas ilegais para obter a punição”.

[14] Inquérito policial ou procedimento investigatório criminal inaugurado e presidido por presentante do Ministério Público, consoante termos da decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 593.727, com nossa expressa divergência: VIEIRA, Luís Guilherme. O Ministério Público e a investigação criminal. Rio de Janeiro: Rabaço, 2004.

[15] KRAMER, Rodrigo. Incompreensão do conceito de inteligência na segurança pública. In: Revista Brasileira de Inteligência. Brasília: Abin, n. 10, dezembro 2015, pg. 73-82. Disponível em: http://www.abin.gov.br/conteudo/uploads/2018/05/RBI10-Artigo6-INCOMPREENS%C3%83O-DO- CONCEITO-DE-INTELIG%C3%8ANCIA-NA-SEGURAN%C3%87A-P%C3%9ABLICA.pdf, acesso em 19 ago. 2018.

[16] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 56.

[17] LOPES JR., Aury. Op. cit., pp. 127-28.

[18] Idem.

[19] CEPIK, Marco A. C. Espionagem e democracia. Rio de Janeiro: FGV, 2003, p. 128. Disponível em: http://professor.ufrgs.br/marcocepik/files/cepik_-_2003_-_fgv_-_espionagem_e_democracia_21-apr- 14_1.compressed.pdf. Acesso em: 18 ago. 2018.

[20] Operação que investigou possíveis crimes de desvio de verbas públicas, corrupção e lavagem de dinheiro. A Abin realizou investigações tipicamente de polícia judiciária, o que resultou na declaração de ilicitude das provas obtidas, com o trancamento do inquérito policial que foi inaugurado depois da investigação da Abin.

[21] VIEIRA, Luís Guilherme. Op. cit.

[22] PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 51.

[23] GRINOVER. Ada Pellegrini. In: Liberdades Públicas e Processo Penal − as interceptações telefônicas. 2ª ed., São Paulo: RT, 1982, p. 58.

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.